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《内部行政行为行政批复是否外化的判定标准》，最高人民法院(2018)最高法行申580号行政裁定书。

因而，各种宪法变动方式都受到规范约束，不得违反宪法的基本精神和原则。要求注重从宪法发展的客观规律和内在要求上思考问题。

我国宪法修改严格遵循了宪法设定的规范和长期形成的惯例，同时学者建议应完善宪法解释的制度规范，(45)使宪法解释有章可循，这样宪法修改程序与宪法解释程序共同形成我国宪法发展的规范体系。首先，宪法发展属于法律发展，是指作为法律的宪法不断完善的过程。宪法发展理论注重宪法变动过程中发挥人的积极能动性与遵循客观规律的统一，党领导下的人民能够洞悉宪法发展规律并进行理性选择，这是党领导人民发展宪法的内在逻辑。在世界各国的制度竞争中，现代宪法也应该相互学习借鉴。中国共产党第十九届中央委员会第二次全体会议(以下简称党的十九届二中全会)提出宪法修正要遵循宪法法律发展规律这一全新论断。

这是具有中国特色的表述，其源自苏联的宪法观念。第一，从规范层面看，构成宪法发展的宪法变动，应使宪法规范更加真实反映主权结构与民主事实，使宪法规范体系的内部结构更加科学化，使宪法规则更加明确。反过来，如果在前一个阶段没有得到肯定的回答，即可以终结审查（而且是正确地终结审查，而不需要担心是否有所遗漏）。

[49]而要实现这一点，前述基本权利规范内在的两个方面的问题就都需要加以解决。在直觉上，内部理论似乎是很正当的，但问题在于，实践中对于基本权利内在限制的认定，大多时候并不是一目了然、清晰无疑的，反而是充满了大量的模糊地带。[53]这主要涉及保护范围界定的问题，此处只撮其大要。在很长一段时期，宪法中的基本权利规定只被视为一种方针条款，所谓方针或者纲领条款（Programms#228;tze），意味着基本权利只相当于法律与政治讨论中的一种论证依据，一种大体上应该取向的方针，甚至只是一种具有指导意义的政策纲领，但并不构成有拘束力的法律规范。

[50]就其他两个阶层而言，保护范围和干预大体上相当于刑法和侵权法上的构成要件，而干预的正当化则相当于刑法和侵权法上的违法性。在得出保护范围开启的结论后，就可以进入下一层的审查。

赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，载《法学家》2011年第2期。譬如，当恐怖分子劫持客机意图撞毁城市中心的摩天大楼时，国家可否击落被劫持的客机以挽救更多的人？其次，生活中遇到的普通法律问题，往往最终也需要在宪法基本权利层面寻求答案。第一，在与笔者的讨论中，曾有英国学者戏谑地评价，德国学生学习基本权利案例审查框架的过程就像在解数学题，按部就班，逐层逐步展开。[43]包括但不限于于文豪：《基本权利》，江苏人民出版社2016年版。

概括言之，在第一个阶层保护范围要审查：公民（受到国家干预）的行为本身是否受到某项基本权利的保护？以机动车限行为例，在保护范围这一步，我们需要分析：公民开车出行的行为是否受基本权利保护？如果是，具体受哪项基本权利保护？如果这种行为本身自始即不落入任何基本权利的保护范围，那么也就不需要再对国家的限行措施进行合宪性审查。所谓基本权利限制，实际上是指基本权利的限制可能性，即宪法是否允许、在何种情形下允许对基本权利施加限制。王锴：《基本权利保护范围的界定》，载《法学研究》2020年第5期，第117-118页。这些基本权利属于绝对权利，必须受到绝对的保护，因为对绝对权利的任何限制，无论程度有多轻微，都将被视为对基本权利的侵害。

[27] 那么，德国宪法学中的基本权利三阶层审查框架以及整个基本权利教义学，是如何形成的呢？可能略有些出乎我们意料的是，基本权利教义学在德国实际上也并不具有多么悠久的历史。对此，我们可以透过比较宪法学上的观察来确证：实践中，并不是所有存在基本权利司法适用的法秩序，都能生发提炼出一套一般基本权利学说。

思维的逻辑性，进而还保证了思维的经济性。此时，法官（或者合宪性审查机关）就需要对国家干预基本权利行为的合宪性进行审查，而此种审查应遵循一套三阶层的审查框架展开：（1）基本权利的保护范围。

[9]参见张翔：《基本权利的规范建构》（增订版），法律出版社2017年版，第三章。杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度》，载《法学研究》2011年第1期。……基本权利构成要件与基本权利界限的法释义学上的区分，可以大大减低因窄化基本权保护领域所造成对自由之不当限制的危险，且可强制公权力对基本权利作限制时必须论证，说明理由。相较典型的民法法条（例如《民法典》第1165条第1款行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任）或刑法法条（例如《刑法》第263条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金），宪法基本权利条款的表述通常是中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由（第35条），或者中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯（第37条第1款）。而所谓损害，根据《德国民法典》第823条、第826条的规定，也是指侵害了他人的某一项绝对权或者受保护的法益，亦即也涉及保护对象界定的问题，例如第823条第1款规定的生命、身体、健康、自由、财产权和其他权利（参见程啸：《侵权责任法》（第三版），法律出版社2020年版，第208-209、214页）。如果保护范围没有开启，就不必再考虑是否构成干预。

[30]而1985年皮浩特（Bodo Pieroth）与施林克（Bernhard Schlink）合著之《基本权利》教科书的出版，则进一步向所有法学院学生推广和普及了基本权利的三阶层审查框架。张翔主编：《德国宪法案例选释》（第1辑·基本权利总论），法律出版社2012年版。

大体上，审查框架在三个方面有助于减少主观恣意，提升基本权利审查的可预见性和可控制性。正如施达克（Christian Starck）教授所言：这种双阶的论证方式，主要目的是避免过早就把自由所必然带有的公益关联提到基本权的构成要件中讨论。

借助审查框架，我们即可将这一复杂的问题化约为保护范围层面的一个争点：人有自杀的权利吗？如果有，个体决定自杀的权利是否也包括个人为此向第三方寻求帮助以及利用第三方提供的帮助的自由？[48] 第三，合逻辑和经济性。例如，一些地方授权交警在发生交通事故后查阅复制当事人的通讯记录以调查事故责任，这是否侵犯了宪法对通信秘密的保障？一位网络写手将自己创作的网络连载小说自行印刷出售，被判处非法经营罪，这是否与公民享有的文学艺术创作自由相符？一位在国有银行工作的女职员年满55岁时接到退休通知，但同一单位男同事的退休年龄却为60岁，这是否违背了宪法规定的男女平等？再次，基本权利问题还经常超出国家与个人之间的纵向关系，而作用于公民之间的横向关系。

首先，上一部分提到，三阶层审查框架将基本权利保护和基本权利限制作为两个问题分别在不同阶段加以处理。但必须注意，指出教义学是实践取向的，并不意味着教义学是纯技术性的、没有理论含量的。如果支持诉请，那么法官也必须明白地告诉国家，相关立法或公权力行为的错误，到底是在于缺乏法律依据（法律保留）、效果上南辕北辙（适当性）、程度上以牛刀杀鸡（必要性）或是根本上得不偿失（均衡性）。这一点是我们思考所有基本权利问题的起点，落实到教学上，这一基本立场就要求我们在基本权利案例的初阶学习中，应以针对防御权的审查框架为重心。

进入专题： 基本权利案件 。如果没有构成干预，就不必再考虑干预是否正当。

在此必须注意，各种不同的审查框架是基本权利多面向性作用于具体案例分析的结果，而并不与传统上的基本权利分类对应。[14] 就第二个阶层差别对待能否被正当化而言，此前德国宪法教义学在此存在恣意公式和新公式两种审查模式。

而在宪法内部，基本权利处于核心地位。王锴：《基本权利保护范围的界定》，载《法学研究》2020年第5期。

[51]王锴：《基本权利保护范围的界定》，载《法学研究》2020年第5期，第107页。故而可以认为，基本权利干预如果能够被正当化，就构成基本权利限制，就是合宪的。而之所以会出现这种变化，与皮浩特与施林克的这本基本权利教科书是分不开的。当然，构成要件与法律后果常常并未规定于同一条文，此种情况在民法和刑法中也多有存在。

一目了然，此间最显著的差别即在于，基本权利条款中缺少对法律后果的安排。而当出现意见分歧时，它还能帮助我们确认，到底是在哪一个层次存在不同意见，从而使针对同一具体问题的不同观点得以真正交锋，而不至于陷入关公战秦琼式的自说自话之中。

[51]还有德国学者则认为，保护范围相当于民法和刑法中的构成要件，而干预和干预的正当化（限制、限制的限制）相当于违法性。基本权利限制与基本权利干预之间存在密切的关联：对基本权利的干预之所以有可能被正当化，正是因为宪法允许对基本权利施加限制，而任何正当的基本权利干预，都不能逾越宪法设定的基本权利限制范围。

[60]图示审查框架针对的是防御权案件中最简单的情形，即国家直接通过法律干预基本权利。之所以强调区分这一对概念，是因为它们具有紧密的关系，以至于在此前的论述中，学界（包括笔者本人）并未在术语上对二者进行严格区分，存在混用的情形。